四川全省醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)在專項反商業(yè)賄賂行動中，包括全省各地的36名醫(yī)院院長、副院長在內(nèi)的128人因商業(yè)賄賂被依法查處。在上述被查處的醫(yī)療人士中，有的確因行賄、受賄受到查處，有的則是因為紅包、回扣而被查處。與此同時，我國其它省市地區(qū)的醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)也發(fā)生多起商業(yè)賄賂事件。
      因此，醫(yī)療行業(yè)掀起了一場如何定性商業(yè)賄賂的大討論，收受紅包、回扣、贈與以及學術贊助的行為如何定性？是應該直接定性為商業(yè)賄賂？還是應該加以區(qū)分對待？理由又有哪些？就以上問題，本刊特約業(yè)內(nèi)專家進行了探討。

特邀嘉賓
鄧利強  北京華衛(wèi)律師事務所律師
王   岳　北京大學醫(yī)學部衛(wèi)生法教研室主任
于明德  中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會企業(yè)家協(xié)會常務副會長
鄭雪倩  中國醫(yī)院協(xié)會維權(quán)委員會副主任

組織整理/吳鳳清

鄧利強         紅包、回扣不能上《刑法》
      日前，一些媒體報道“醫(yī)務人員采購藥品收取回扣，應該界定為商業(yè)賄賂”；還有媒體干脆稱“醫(yī)生收取紅包、回扣，將以商業(yè)賄賂罪追究刑責”，這些報道稱，“提請最高立法機關審議《刑法修正案（六）草案》，將商業(yè)賄賂犯罪主體擴大到公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員”。這就意味著發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)藥品、器械采購中的經(jīng)濟行為，如收取藥品回扣、贊助、新藥推薦費等，數(shù)額較大的，也將以商業(yè)賄賂犯罪論處，追究其刑事責任。
      筆者認為，以現(xiàn)代刑法的價值觀來看，醫(yī)生收受紅包和回扣，不應被認定為犯罪，其理由如下。
      （1）醫(yī)療實踐中紅包、回扣，雖不是普遍現(xiàn)象，但也時常發(fā)生。將一個領域內(nèi)常常發(fā)生的行為定為犯罪，刑法根本無法追究，如果追究，則執(zhí)法成本太高。
      （2）醫(yī)療臨床工作中遇到的紅包、回扣，對社會秩序的危害程度還遠沒有達到必須嚴厲禁止的程度。有一些紅包確為當事人自愿給付，如果這種發(fā)自內(nèi)心的感激把大夫送進監(jiān)獄，則太不盡情理，也不人道。
      （3）從《刑法》謙抑的角度看，臨床工作中的紅包、回扣，還遠沒有達到調(diào)用行業(yè)的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。衛(wèi)生行政部門加大行業(yè)管制力度的效果正在逐步顯現(xiàn)，行業(yè)管理的手段也還沒有窮盡，因此，把醫(yī)生在臨床工作中收受紅包、回扣定為犯罪，缺乏《刑法》理論上的支持。在現(xiàn)代刑法“輕刑”原則上，醫(yī)生收受紅包、回扣，不是一種應當由《刑法》管轄的事情！
      特別需要指出的是，媒體所謂的“醫(yī)生收取回扣，將以商業(yè)賄賂犯罪追刑責”，完全是對《刑法修正案（六）草案》中新修改的第163條的誤讀，是一種非常不負責任的炒作。
      《刑法修正案（六）草案》新修改的第163條內(nèi)容如下：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。
      從上述規(guī)定我們不難看出，《刑法修正案》中商業(yè)賄賂罪的主體是特殊主體，即為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且這里的公司、企業(yè)或者其他單位是指國有公司、國有企業(yè)、國有其他單位以外的公司、企業(yè)和單位。如果是國有公司、企業(yè)、單位的工作人員受賄，應以《刑法》第385條受賄罪論處，不應以商業(yè)受賄罪論處！眾所周知，我國醫(yī)療機構(gòu)95％以上是國有醫(yī)療機構(gòu)，故國有醫(yī)療機構(gòu)的工作人員與商業(yè)受賄罪完全無關。
      從商業(yè)受賄罪的客觀方面來看，本罪的客觀要素是利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。這里所說職務上的便利，是指行為人利用經(jīng)營管理職權(quán)，或者利用基于職務從事商業(yè)經(jīng)營活動所形成的便利條件；本罪客觀方面的另一種形式是行為人違反國家規(guī)定，在經(jīng)濟活動中帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的行為。根據(jù)商業(yè)賄賂的上述客觀表現(xiàn)形式，醫(yī)生在臨床工作中收取紅包、回扣等，根本不是在商業(yè)經(jīng)營或經(jīng)濟活動中發(fā)生的，因此，醫(yī)生在臨床工作中收取紅包、回扣的行為，也不符合商業(yè)賄賂的客觀形式，故這種活動與商業(yè)賄賂罪無關。
      在此需要明確的是，筆者雖然不贊成由《刑法》來調(diào)整醫(yī)、患之間的紅包和開單提成（回扣）等問題，但非常希望相關部門加大對上述行為的行政和行業(yè)打擊力度，因為上述行為褻瀆了醫(yī)生職業(yè)的純潔性，是對老百姓利益的侵害。
      醫(yī)生職業(yè)的神秘面紗隨著科學的普及在逐漸消退，但醫(yī)生畢竟是從事與人生命健康高度相關的職業(yè)，不要讓醫(yī)、患之間的關系對立起來。我們要用高度理性的冷靜態(tài)度看待目前醫(yī)療工作中的一些不良現(xiàn)象，設法從行業(yè)管制的角度，而不是刑法的角度加大管理力度，這樣更符合人道主義。醫(yī)生們的紅包、回扣，還是讓行政機關和行業(yè)組織來管理吧！《刑法》在這個問題上最好作壁上觀而不應介入。

王岳       學術贊助不屬于商業(yè)賄賂行為
      在我國，醫(yī)療行業(yè)基本上是一個市場化的行業(yè)，經(jīng)濟來往非常頻繁。各種頻繁的經(jīng)濟活動，如折扣、回扣、附贈、贊助等，哪些該認定為商業(yè)賄賂，哪些不該認定為商業(yè)賄賂，這需要在實際工作中認真地分析和仔細地界定。
      人們往往錯誤地認為回扣只能以現(xiàn)金形式表現(xiàn)，實際上，回扣的表現(xiàn)形式包括現(xiàn)金、實物或者其他方式。在醫(yī)療行業(yè)，有人對折扣的法定涵義認識不清，把非法的商業(yè)回扣當成折扣來處理。有關折扣的認定，國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條第二款已有明確表述：“本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優(yōu)惠。”可見，折扣是指在市場交易活動中，賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓，而退還給對方的一種交易上的優(yōu)惠。所以折扣也稱讓利，即價格讓利，只能以貨幣形式表現(xiàn)。回扣則不具備上述特征，它是暗地，通過貨幣、實物或其他方式給予個人的一種好處，不是讓利活動。在確定某種紅包、回扣活動是否為商業(yè)賄賂時，我們應該分清它們的差別。
      在超市，銷售商品中經(jīng)常會有買幾送幾的促銷活動，這是否合法呢？實際上，我國法律并不對附贈行為完全禁止。根據(jù)《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换騻€人附贈現(xiàn)金或物品，但按照商業(yè)慣例可贈送小額廣告禮品。可見，我國法律僅禁止經(jīng)營者之間的附贈行為，而并不禁止經(jīng)營者對消費者的附贈行為。為了維護藥械銷售行業(yè)的公平交易、公平競爭，醫(yī)院如果認為供貨商的價格不滿意，只能通過折扣現(xiàn)金如實入賬的形式讓供貨商讓利，而不能采取回扣、紅包等方法來處理。當然，接受藥械企業(yè)類似于簽字筆、筆記本類的小額廣告禮品是合法的。醫(yī)院的管理者切不要以良好的初衷，做出違法的事情。
      目前，醫(yī)療行業(yè)中普遍存在一種錯誤觀點：在藥品或醫(yī)療器械銷售過程中，醫(yī)院可以接受企業(yè)的藥械贈與(附贈)。作為醫(yī)院管理者，他們自然認為，藥械購銷中接受企業(yè)的贈與，對醫(yī)院沒有任何不利之處，而且還可以把這些贈與的藥品和器械免費或折價用到貧困患者身上。其實，這種目前在醫(yī)院中普遍存在的行為是違法行為，是一種破壞公平交易、公平競爭的商業(yè)賄賂。《反不正當競爭法》第八條對商業(yè)賄賂行為做出了禁止性規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售或者購買商品。
      醫(yī)療機構(gòu)作為藥品和醫(yī)療器械的買方，如果企業(yè)因為某種目的，以“學術贊助”的名義對其進行經(jīng)濟或?qū)嵨锷系姆答仯且簿哂小吧虡I(yè)賄賂”的嫌疑。以下幾種情況在實踐中必須給予禁止：（1）企業(yè)或銷售人員向醫(yī)生贈送價值超過500元的禮券；（2）企業(yè)或銷售人員向使用其產(chǎn)品的科室提供20000元學術科研費；（3）企業(yè)或銷售人員直接資助使用其產(chǎn)品的醫(yī)生海外進修；（4）企業(yè)或銷售人員向使用其產(chǎn)品的醫(yī)院資助50000元購買電腦、投影儀等設備；（5）企業(yè)或銷售人員給使用其產(chǎn)品的醫(yī)生報銷學術論文發(fā)表的版面費2000元等。如果上述情況發(fā)生，則即可認定為商業(yè)賄賂。
      當然，我們也絕不能因為反商業(yè)賄賂就絕對禁止學術贊助行為。相反，我們的立法要進一步的鼓勵社會各種資金對公共事業(yè)的贊助和支持。以下幾種情況在實踐中就絕不應該被誤認為商業(yè)賄賂：（1）企業(yè)邀請醫(yī)生參加市內(nèi)舉行的公司新產(chǎn)品培訓，并報銷合理的交通費用；（2）企業(yè)聘請醫(yī)生在產(chǎn)品培訓會上主講，支付合理的勞務費；（3）企業(yè)在大學設立研究生獎學金，獎勵優(yōu)秀的臨床專業(yè)研究生；（4）企業(yè)給中介組織提供資助，作為該組織醫(yī)療學術會議的協(xié)辦單位；（5）企業(yè)給出版社捐款，用于資助與公司產(chǎn)品相關專家的學術專著的出版；（6）企業(yè)給相關大學資助，用于資助該校實施現(xiàn)代化醫(yī)院質(zhì)量管理培訓計劃等。
      醫(yī)療行業(yè)各種各樣的經(jīng)濟活動非常頻繁，在實際工作中，何種行為是否為商業(yè)賄賂，我們一定要認真分析和對待！

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